Ya a finales del año 2018, la STS del Pleno de la Sala de lo Civil de 20 de noviembre de 2018 supuso un punto y aparte en la situación de convivencia de una nueva pareja en lo que era el hogar conyugal, por lo que se producía la extinción del uso de la vivienda familiar para uno de los cónyuges.

Hasta el año pasado, los juzgados de familia y tribunales se negaban escudándose en el menor/hijo común y no se consideraba como causa de extinción, limitándose a modificar, a solicitud de una de las partes, la rebaja en la cuantía de las pensiones alimenticia o compensatoria, al tener en cuenta la nueva entrada de ingresos debido a esa tercera persona.

Pues bien, de nuevo el Tribunal Supremo se ha pronunciado en un caso de modificación de medidas donde se discutía la misma cuestión. Se trata de la STS de 29 de octubre 2019, Nº. 568/2019, (Ponente: Arroyo Fiestas, Francisco Javier) por lo que reitera la posición, constituyéndose a mi modo, en JURISPRUDENCIA PACÍFICA, y que no puede ser obviada por ningún el juzgador, pues le da la razón al recurrente (ex marido), condenando a la esposa a desalojar la casa en el plazo determinado.

LA HISTORIA PROCESAL.

La solicitud de la extinción había sido denegada en el Juzgado (Nº 9 de Oviedo) y en la Audiencia Provincial Asturias.

El hombre había planteado demanda de modificación de medidas, sostenía que las circunstancias que habían sido tenidas en cuenta para la atribución del uso de la vivienda a la madre junto a la hija menor que tenían en común, habían variado sustancialmente (condición importante esencial en las Mod. de Medidas) drásticamente.

Se probó en la vista, que la mujer se hallaba conviviendo, en relación de afectividad análoga al matrimonio con una nueva pareja, por lo que había perdido el carácter de de vivienda familiar. A mayores subsidiariamente, pidió una rebaja en la pensión de alimentos que debía abonar a la hija menor.

El JUZGADO estimó parcialmente la demanda, en lo referido a los Alimentos que fueron rebajados. Luego en Apelación, la Audiencia Provincial  (SAP Asturias de 16 enero 2019) estimó parcialmente el recurso, y vuelve a  rebajar de nuevo la pensión alimenticia.

La madre y ex esposa había indicado durante todo el procedimiento que la atribución del uso se hizo de común acuerdo, sin nada más, de ahí que se entendía que no existían ningún tipo de limitación.

La AUDIENCIA PROVINCIAL, respecto a la solicitud de extinción del uso de la vivienda en favor de la ex cónyuge, indica que, aunque se acreditó la convivencia de esposa con una nueva pareja, no procedía la desafectación de la vivienda, ni tampoco limitar temporalmente su uso, ya que aun conociendo la sentencia del Supremo dictada por el Pleno en 2018, la atribución de la casa se hacía a beneficio del menor, que no podía verse privado del uso por el hecho de que la madre rehiciera su vida con una nueva pareja.

El TS, en su Sala de lo civil estima el recurso de casación interpuesto por el esposo, aplicando la doctrina contenida en la ya citada sentencia del pleno de 2018. Recuerda que es un hecho probado la convivencia de la madre en la casa con una tercera persona, en relación estable de pareja, y entiende, al igual que hizo en 2018 que:

• El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Por ello, se confiere y mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso, es aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia, y en este caso dicho carácter ha desaparecido debido a la introducción en ella de una tercera persona.

• Sobre los derechos de los hijos (menores), considera que esta medida no le priva de su derecho a una vivienda ni cambia la custodia, añadiendo que la atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos.

En consecuencia el TS, deja sin efecto la atribución del uso que fue otorgado a favor de la hija y la madre custodia, considerando un tiempo prudencial el de un año con el fin de que desalojen la vivienda. Asimismo, cuando se produzca este, volverá a subir la pensión alimenticia.

Como siempre he sostenido, es mejor arrendarla a espera de Liquidar la Sociedad de Gananciales, y que se repartan ambos los ingresos y los gastos de la vivienda.