La AP de A Coruña, saca la custodia a un padre por dejar a su hijo continuamente al cuidado de los abuelos (sus padres).

La Audiencia Provincial de A Coruña, en la SAP 52/2019, de 7 de febrero, Rec. 483/2018, otorga la custodia exclusiva a la madre de un menor que alegó en Modificación de medidas, que su exmarido dejaba a los abuelos paternos el cuidado de su hijo.

La Sala confirma la sentencia dictada ya en primera instancia que estimó la demanda de y acordó atribuirle la guarda y custodia del hijo menor.

La sentencia desprende 2 ideas importantes;

1.- La desatención continuada en cuidados directos al hijo.

2.- La expresa alteración de las circunstancias de cuando se habían acordado las medidas.

Se considera que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en su día por cuanto, tras dictarse sentencia en el anterior procedimiento donde se trató la guarda y custodia y alimentos del hijo, en la cual se había establecido un sistema Guarda y Custodia compartida, ya que se considera (sin duda para el tribunal) que ha quedado demostrada la desatención del padre respecto al cuidado hacia su hijo, siendo los abuelos paternos quienes vienen realizan dicha función, cuidándolo y teniéndolo en su compañía.

Con todo esto, tampoco hay que estar preocupados, la sentencia, diferencia entre casos puntuales o por situaciones de ayuda de la familia, y la dejadez… y que no sean los abuelos u otro familiar quienes se encarguen directamente de cuidar al menor.

Las funciones parentales que corresponden al padre/madre, y son de obligado cumplimiento, no pudiendo exonerarse de las mismas por considerar que el menor está bien cuidado por sus abuelos.

Este incumplimiento por el padre de sus obligaciones es lo que justifica la apreciación de un cambio sustancial de circunstancias. Y debiendo prevalecer el superior interés del menor, la sentencia destaca más indicios tales como que el padre no había ido a preocuparse al centro escolar del niño para autorizar un apoyo individualizado necesario.

En consecuencia, la Audiencia no considera cumplidos los deberes de cuidado y atención del padre a través de los abuelos paternos y califica la desatención de dicho progenitor como una alteración de circunstancias importante, permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, y que no se había tenido en el momento de establecimiento del régimen de custodia compartida, por ende sentencia la atribución de la custodia del hijo menor a favor de la madre, estableciendo un régimen de visitas, un cuadro de vacaciones, y la obligación al padre de abonarle en concepto de pensión por alimentos la suma de 200.-€ mensuales.

El Tribunal Supremo se abre a aceptar como causa de extinción de la pensión de alimentos, la falta de relación manifiesta con el progenitor siempre que sea exclusivamente imputable al hijo mayor de edad.

 (STS 104/2019, de 19 febrero)

 

Estamos ante un procedimiento de modificación de medidas a instancia del padre, se solicitaba la extinción de la pensión alimenticia de los dos hijos mayores de edad (25 y 20 años respectivamente) por tres razones:

  • por disminución de la capacidad económica;
  • por falta de aprovechamiento en los estudios;
  • por nula relación personal del alimentante con el alimentado

1ª Instancia, la sentencia rechaza las dos primeras razones (que por otro lado son las típicas en estos casos) para la extinción de la obligación de prestar alimentos. en cambio, sí acoge la última tras declarar el total desapego de los hijos con el padre, con el que no hablan y al que no ven desde bastantes años, sin interés alguno en hacerlo.

Esta sentencia, dispone que siendo la negativa a relacionarse con el padre una decisión libre que parte de los hijos mayores de edad, se considera impropio que subsista la pensión a favor de los alimentistas por cuanto que se estaría propiciando una suerte de enriquecimiento injusto a costa de un padre al que no quieren ver, ni saber de él.

2ª Instancia, Recurso de Apelación. Convalida la sentencia desestimando el recurso.

3ª Instancia; A continuación, recurrió ante el Tribunal Supremo alegando interés casacional que, fue apreciado por la Sala a efectos de fijar jurisprudencia sobre la materia.

El Tribunal Supremo acude, en sus razonamientos, para finalmente estimar el recurso y mantener la obligación de pago de la pensión alimenticia, al hecho de que la extinción de la obligación de tal obligación está relacionada con la concurrencia de causa de desheredación (artículo 152.4º). Afirma que la cuestión a resolver es si la conducta que tenga un hijo mayor de edad hacia su progenitor puede, en función de su intensidad, amparar que se extinga la pensión alimenticia que recibe de él, o ha de seguir manteniéndose ésta. Si la causa es una de las previstas para la desheredación no cabe duda de que se extingue la obligación, por aplicación del artículo 152.4.º CC, en relación con el artículo 853.2.º CC.

Dispone el TS, para apreciar si existe causa de extinción de la pensión la prueba de que la falta de relación manifiesta entre padre e hijos, sobre la que no existe duda, era de modo principal y relevante imputable a éstos. Considera que no se ha establecido así en la sentencia recurrida y, en consecuencia, casa dicha sentencia y mantiene la obligación del pago de la pensión. Por ende, de forma principal y relevante, imputable al hijo. Y la interpretación será restrictiva y la prueba rigurosa.

Lo relevante de esta sentencia, tal y como avancé es que, se abre la posibilidad de que, si se acredita que el desapego de los hijos es imputable exclusivamente y sólo a estos, se puede proceder a la extinción de la obligación alimenticia.

Por último, no olvidemos que en caso de hijos mayores hay que tener presente el art. 149 CC, según el cual el alimentante puede satisfacerlos, a su elección pagando la pensión que se fije, o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. De ahí que, si ejerce dicha opción, será el alimentado, el que tiene carga probatoria acerca del hecho de que la convivencia no sería posible por causas imputables al progenitor.

Aun así, la sentencia nos deja, siempre según mi opinión;

Una interpretación muy abusiva del art. 93 CC ya que permite que se continúen prestando alimentos a través del otro cónyuge a hijos mayores de edad respecto de los que se acordó el pago de pensión (cuando aún eran menores). Y no se habla, de que los alimentos tendrían que recibirlos directamente el hijo mayor de edad.

Cuando queden acreditadas las causas de la falta de relación, es claro que -al menos en las instancias- la carga de la prueba sobre la realidad de dichas causas ha de recaer sobre los hijos, que son los que se niegan a ver al padre, aunque para asegurarse de la estimación de la demanda, tiene que hacerlo el que pretende la extinción.

Si bien se abre una puerta, la prueba será esencial, incluso me atrevo a decir difícil de probar, esa falta de trato por culpa exclusiva del alimentado.

un saludo,

 

LEY QUE PERMITIRÁ LOS DESAHUCIOS EXPRÉS PARA DESALOJAR A LOS OKUPAS ILEGALES

Buenos días,

Hoy (martes, 12 de junio) se ha publicado en el BOE, la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, con relación a la ocupación ilegal de viviendas, la reforma de la ley (LEC), que permite “los desahucios exprés” y lanzamiento de okupas, que entrará en vigor a los 20 días de su publicación.

La medida, aprobada en competencia legislativa plena, supone una reforma de la ley de Enjuiciamiento Civil para proteger la propiedad privada. Con este cambio normativo, se aceleran los plazos para echar a los tenedores u okupas ilegales de inmuebles. Hasta ahora, podía alargarse hasta dos años con recursos e iniciativas, en cambio, ahora se podrá culminar el desahucio en dos meses.

 

¿Quién se puede acoger?

La ley deja fuera a las entidades financieras, promotoras y fondos buitre de esta posibilidad; Podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social, ex art. 250.1.4 LEC.

 

¿Cómo se hará la notificación? Art. 441 LEC

La notificación se hará a quien se encuentre habitando aquélla. Se podrá hacer además a los ignorados ocupantes de la vivienda. A efectos de proceder a la identificación del receptor y demás ocupantes, quien realice el acto de comunicación podrá ir acompañado de los agentes de la autoridad.

 

¿Qué ocurre si hay hijos o personas con necesidades especiales?

Se recabará a los órganos de política social por si procediera su actuación, necesario consentimiento expreso de los interesados.

“Simultáneamente, los poderes públicos deben garantizar la protección al derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión social”, admite la misma reforma. Por ello, reza que la Administración tiene que asegurar “un parque de vivienda social que permita atender de manera rápida, ágil y eficaz las necesidades de las personas y unidades familiares en riesgo de exclusión residencial”.

 

Plazo de 5 días, desde la interposición de la demanda. En esa demanda se puede pedir la entrega del bien, ahí el juzgado con el decreto de admisión de la demanda,  requerirá al demandado un título justificativo de la posesión (Cto. de arrendamiento, o un Comodato), en el caso de no haberlo, se dictaría AUTO (sin posibilidad de recurso) y entrega de la vivienda al propietario. Todo ello, sin perjuicio de requerir los servicios sociales.

La reforma de la ley compromete a los poderes públicos a “garantizar la protección al derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión social”

Se recalca que “la okupación ilegal no puede ser una forma establecida y tolerada de acceso a la posesión de una vivienda, no puede ser tampoco la vía de acceso al derecho constitucional a una vivienda”. En este sentido, la reforma legal quiere incluir la posibilidad de interponer un juicio verbal rápido y eficaz para recuperar la posesión de una vivienda ocupada ilegalmente.

Veremos cómo se aplica en la práctica de los juzgados y los problemas sociales (si los hay).

un saludo!!

https://www.facebook.com/luispintosabogado/

 

LA SENTENCIA DEL IRPH

COMENTARIO PROVISIONAL DE LA SENTENCIA IRPH
El Tribunal Supremo, hace 2 días (aún no he visto la sentencia, por lo que sólo voy a dar mi opinión) acaba de pronunciarse dando la razón al banco (Kutxabank).
La cuestión era clara, se puede considerar nula una hipoteca por el hecho de estar referenciada al IRPH (Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios)?
A falta de leerme la sentencia del Tribunal Supremo, “este tribunal entiende que la mera vinculación a un índice oficial como es el IRPH, no implica necesariamente que se pueda hablar de falta de transparencia ni que estemos ante una cláusula abusiva”.Es evidente que la utilización del IRPH como índice de referencia para el cálculo del tipo de interés aplicable implica un perjuicio para el consumidor. No voy a entrar a mostrar en números o ejemplos, hay otro autores que sí lo hacen, pero cada caso es distinto, y hacer un somero ejemplo me parece que no arroja claridad suficiente.
Lo que sí me importa es que entiendo NULO el IRPH como índice de referencia, porque es opaco en la realización del cálculo de este índice, para que sepáis se calcula a partir de los datos mensuales facilitados por las propias entidades y estos datos no son públicos. Tampoco se establece ningún tipo de estudio del volumen de negocio de cada entidad y no hay que olvidar, además, cada vez hay menos BANCOS Y CAJAS.
Se publica mensualmente en el BOE bajo la denominación “Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España“. Como su propio nombre nos indica, para calcular el valor de este índice se hace una media mensual del interés aplicado por los bancos sobre las hipotecas de nueva constitución.Siendo cauto, y opinando según las noticias sobre la sentencia , el Tribunal Supremo no ha entrado a fondo sobre el IRPH, sino que lo que ha hecho ha sido determinar si nos encontramos ante una cláusula abusiva de acuerdo con lo que establece el Real Decreto 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (Artículo 82.1 Concepto de cláusulas abusivas: Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato).Por ello, diré que, si bien hay que ser riguroso, el consumidor va a tener que probar que no se la ha dado la información necesaria para firmar, y aceptar el Irph. Y si prueba que no hubo información, sería cláusula abusiva de todas formas, y por tanto declarada NULA de pleno derecho y se tendrán por no puestas (ART. 83 ).

 

 

COMENTARIO FINAL SENTENCIA IRPH

Al fin, la Sala Civil del Tribunal Supremo ha dado a conocer la Sentencia 669/2017, de 14 de diciembre, por la cual se ha estimado el recurso de Kutxabank señalando que el IRPH no era abusivo por ser un índice oficial similar al Euribor.

Al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del préstamo.

El párrafo anterior esta sacado íntegramente de la sentencia, famosa ya desde la nota de prensa de noviembre, porque ha estimado válido el IRPH, como un índice más de referencia a los aplicables a los préstamos hipotecarios, como es el caso del EURIBOR.

Pues bien, esta sentencia ha sido un mazazo para todos los afectados, pero también para los juristas que nos dedicamos al estudio y al asesoramiento de clientes cuyas hipotecas se rigen por este índice.

La sentencia, valorando su fondo, no es buena pues hace apreciaciones de difícil defensa o comprensión y siempre en perjuicio del consumidor que, para ser sinceros, se ha colocado en una posición siempre compleja desde su inicio. Evidentemente no sabemos qué pasará durante toda la vigencia de una hipoteca de 35 años, pero lo que sí sabemos es que aún con el tiempo de crisis que tenemos y tuvimos, siempre ha estado más alto que el Euribor.

La sentencia como avancé es compleja y difícil de entender, pues en el fallo se dice que, el IRPH como tal no puede ser objeto de control de transparencia, puesto que tanto la Ley de Condiciones Generales de Contratación como la Directiva 93/13, de protección de los consumidores, excluyen de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, pero luego reconoce que sí puede ser evaluada la cláusula que lo incorpora.

También realiza comparaciones absurdas, perdónenme la expresión, pero nos dice que “Por eso, el Tribunal Supremo puntualiza que si se siguiera la argumentación de la Audiencia para declarar nula la referencia al IRPH, también habría que declarar nulas las referencias al Euribor en otros préstamos si en cualquier etapa de su vigencia la evolución del Euribor hubiera sido menos favorable para el consumidor”.

A todo esto, la sentencia, contiene tiene un voto particular, que es bastante distinto al fallo de la sentencia, y para mi bastante acertado, redactado por el magistrado Orduña Moreno (a la que se adhiere Arroyo Fiestas), un fantástico conocedor y teórico del derecho que ya sus interpretaciones fueron las correctas con las cláusulas suelo, que nos coloca en la senda de un posible cuestión prejudicial a resolver en TJUE (de hecho la misma en sí, es una cuestión prejudicial), por todo ello, solo nos queda esperar al alto tribunal europeo a que se pronuncie sobre el caso., ya que esta sentencia, no apaciguará al sinfín de juzgados y algunas Audiencias Provinciales que ya habían considerado nulo el IRPH. Desde este comentario, os emplazo a que leáis el voto particular, que desde mi parecer es brillante (Pág. 14 y ss Sentencia ).

En resumen, el voto particular considera relevante que, la entidad bancaria, no proporcionó información específica, necesaria o adicional al consumidor en lo referente al alcance y funcionamiento concreto de este índice de referencia. Además, atendiendo a la naturaleza y complejidad del índice de referencia IRPH, habría que por la entidad bancaria efectuar un plus de información que le era exigible en su posición, acerca del alcance y funcionamiento concreto que dicho índice comportaba para las obligaciones financieras que iba a asumir el consumidor. Lo que no se produjo (o no se ha acreditado), o incluso me surge que se le hubiera ofrecido otro índice de referencia y que fuese el cliente el que escogiese con la información suministrada.