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VISITAS Y CUSTODIAS durante el ESTADO DE ALARMA

Buenos días,

Tras estar contestando reiteradas preguntas a mis clientes, hago este artículo para simplificar el asesoramiento.

¿Se debe continuar o se debe suspender el derecho de visitas a los hijos?

No es sencillo, contestar, jurídicamente como por sentido común, pensando en que es lo más beneficioso para los hijos y para la familia. En los últimos días se están aprobando acuerdos en las diferentes provincias y comunidades autónomas, aquí en Galicia no es diferente.

El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y demás normativa, no consta expresamente que hacer en estos casos. El decreto obliga a todas las personas al confinamiento domiciliario, sin distinción.

Aunque parece que hay una predisposición a la continuación con el régimen de visitas, pues se permite circular por la vía pública para la “asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables”.

Ahora bien, ¿es bueno cumplir el régimen de visitas?, yo entiendo que no, pues por varias razones; arriesgarse por pasar un fin de semana con los padres… no lo considero eficiente con la situación existente. Podría establecerse régimen de vacaciones, esto es, 1 semana o 15 días con cada progenitor… pero esto tampoco está recogido en los convenios reguladores o en las sentencias de familia.

Por ende, mi consejo es aplicar la empatía, esto es. Si es esencial para los hijos, o uno de los padres no están en situación en posibilidad de tener consigo todo el confinamiento a los hijos, la salud de uno de los progenitores o del propio niño, pues entonces cumplir con la sentencia judicial, sino no. A cambio, algunos jueces hablan de cuando se acabe la situación se compense al cónyuge que no ha disfrutado con sus hijos, un plazo más extenso, aunque no esté recogido en la sentencia.

Las medidas restrictivas de los derechos producida se deben a la necesidad de limitar el contacto con las personas y evitar contagios. Sabemos que la enfermedad, no afecta a todos por igual, por lo que, no desarrollar síntomas, no quiere decir que no se contagie a los hijos,

¿tengo derecho a usar el transporte público para ir con mi hijo cumpliendo con las normas y pautas establecidas?

Poder se puede, ahora bien, estoy totalmente en contra, salvo que sea una urgencia o caso de fuerza mayor. Si tiene que ser, que sea en el vehículo particular del uno de los progenitores.

¿Se deben de seguir cumpliendo con los pagos de la pensión de alimentos?

Por supuesto. Y NO HAY QUE PAGAR MÁS en términos legales, ahora bien, no es descabellado, y recomiendo compensar al cónyuge por los gastos de tener más tiempo a los hijos comunes.

Cuestión diferente es el caso de CUSTODIAS COMPARTIDAS, ahí hay que compensar al otro progenitor custodio, puesto que en muchos casos no hay fijadas pensión alimenticia…

 En caso de incumplimiento, me expongo a una demanda del otro progenitor….

Ciertamente SÍ.

También estoy seguro, es una opinión que la demanda de ejecución no prosperaría, son tiempos extraordinarios y por ende medidas extraordinarias.

Ahora bien, los progenitores no deben escudarse en esta situación para impedir cualquier comunicación de los hijos con los padres (llamadas, chat, videollamadas etc)

¿Es un delito?

El incumplimiento de derecho de visitas no es un delito sino un incumplimiento civil. La vía judicial para reclamar es la ejecución (ETJ o EFM) y es una vía lenta normalmente, y que dadas las circunstancias, se resolvería después del estado de alarma, cuando ya no nos pueden devolver ese tiempo que no hemos podido pasar con nuestro hijo.

En cualquier caso, conviene que el régimen de custodia, visitas y estancias y la forma de ejecutarlo debido a las finalidades del RD 463/2020 sea producto del consenso entre los progenitores. En defecto de acuerdo, corresponde al juez que dictó la sentencia adoptar la decisión que proceda.

Se podrían aplicar multas coercitivas, pero dadas las circunstancias, siempre que se actúe con buena fe, no se impondrán por el Juzgado y su reclamación posiblemente no tendrá ningún efecto.

Saludos,

¿qué ocurre cuando una nueva pareja entra en el domicilio conyugal?

Ya a finales del año 2018, la STS del Pleno de la Sala de lo Civil de 20 de noviembre de 2018 supuso un punto y aparte en la situación de convivencia de una nueva pareja en lo que era el hogar conyugal, por lo que se producía la extinción del uso de la vivienda familiar para uno de los cónyuges.

Hasta el año pasado, los juzgados de familia y tribunales se negaban escudándose en el menor/hijo común y no se consideraba como causa de extinción, limitándose a modificar, a solicitud de una de las partes, la rebaja en la cuantía de las pensiones alimenticia o compensatoria, al tener en cuenta la nueva entrada de ingresos debido a esa tercera persona.

Pues bien, de nuevo el Tribunal Supremo se ha pronunciado en un caso de modificación de medidas donde se discutía la misma cuestión. Se trata de la STS de 29 de octubre 2019, Nº. 568/2019, (Ponente: Arroyo Fiestas, Francisco Javier) por lo que reitera la posición, constituyéndose a mi modo, en JURISPRUDENCIA PACÍFICA, y que no puede ser obviada por ningún el juzgador, pues le da la razón al recurrente (ex marido), condenando a la esposa a desalojar la casa en el plazo determinado.

 

LA HISTORIA PROCESAL.

La solicitud de la extinción había sido denegada en el Juzgado (Nº 9 de Oviedo) y en la Audiencia Provincial Asturias.

El hombre había planteado demanda de modificación de medidas, sostenía que las circunstancias que habían sido tenidas en cuenta para la atribución del uso de la vivienda a la madre junto a la hija menor que tenían en común, habían variado sustancialmente (condición importante esencial en las Mod. de Medidas) drásticamente.

Se probó en la vista, que la mujer se hallaba conviviendo, en relación de afectividad análoga al matrimonio con una nueva pareja, por lo que había perdido el carácter de de vivienda familiar. A mayores subsidiariamente, pidió una rebaja en la pensión de alimentos que debía abonar a la hija menor.

El JUZGADO estimó parcialmente la demanda, en lo referido a los Alimentos que fueron rebajados. Luego en Apelación, la Audiencia Provincial  (SAP Asturias de 16 enero 2019) estimó parcialmente el recurso, y vuelve a  rebajar de nuevo la pensión alimenticia.

La madre y ex esposa había indicado durante todo el procedimiento que la atribución del uso se hizo de común acuerdo, sin nada más, de ahí que se entendía que no existían ningún tipo de limitación.

La AUDIENCIA PROVINCIAL, respecto a la solicitud de extinción del uso de la vivienda en favor de la ex cónyuge, indica que, aunque se acreditó la convivencia de esposa con una nueva pareja, no procedía la desafectación de la vivienda, ni tampoco limitar temporalmente su uso, ya que aun conociendo la sentencia del Supremo dictada por el Pleno en 2018, la atribución de la casa se hacía a beneficio del menor, que no podía verse privado del uso por el hecho de que la madre rehiciera su vida con una nueva pareja.

 

El TS, en su Sala de lo civil estima el recurso de casación interpuesto por el esposo, aplicando la doctrina contenida en la ya citada sentencia del pleno de 2018. Recuerda que es un hecho probado la convivencia de la madre en la casa con una tercera persona, en relación estable de pareja, y entiende, al igual que hizo en 2018 que:

  • El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Por ello, se confiere y mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso, es aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia, y en este caso dicho carácter ha desaparecido debido a la introducción en ella de una tercera persona.

  • Sobre los derechos de los hijos (menores), considera que esta medida no le priva de su derecho a una vivienda ni cambia la custodia, añadiendo que la atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos.

En consecuencia el TS, deja sin efecto la atribución del uso que fue otorgado a favor de la hija y la madre custodia, considerando un tiempo prudencial el de un año con el fin de que desalojen la vivienda. Asimismo, cuando se produzca este, volverá a subir la pensión alimenticia.

Como siempre he sostenido, es mejor arrendarla a espera de Liquidar la Sociedad de Gananciales, y que se repartan ambos los ingresos y los gastos de la vivienda.

 

ALIMENTOS: La extinción de la Pensión alimenticia

La obligación de que el padre o madre no custodio abone la pensión de alimentos fijada en Sentencia judicial o convenio regulador está fuera de toda duda.

Se produce en casi su totalidad en custodias EXCLUSIVAS, aunque nada impide que también se den en caso de Custodias COMPARTIDAS, siempre que exista un desequilibrio económico importante entre progenitores.

Ahora bien, bajo determinadas circunstancias puede darse la extinción de la pensión de alimentos… para ello habrá que acudir a un procedimiento de extinción de medidas o quede fijado en un Convenio Regulador de Divorcio… contencioso o de mutuo acuerdo. Otras veces, pocas veces, aparece fijado el fin del deber de prestar los alimentos, esto último puede llevar a que sea el hijo el que demande por los alimentos a ambos progenitores.

 

¿Qué circunstancias o cuando se extingue la pensión de alimentos a favor de un hijo?

Debemos de empezar diciendo que, la obligación por parte de un progenitor de abonar pensión de alimentos a un hijo no queda limitada a cuando este alcanza la mayoría de edad, sino que dicha obligación va más allá. El artículo 142 CC establece que dicha obligación se mantiene mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, ej. Universidad, Máster etc…

No obstante, la sociedad actual en la que vivimos nos ofrece situaciones en la que esa obligación puede quedar muy desfasada. La educación extensa, los propios planes de estudios, etc… de ahí se hable de “causas que no le sean imputables”, es decir, por circunstancias que no dependen estrictamente del hijo que recibe la pensión.

Esto nos lleva, a los hijos que ni estudian ni trabajan, últimamente muy comunes estos casos de los hijos no haya acabado su formación por una más que total y evidente falta de aplicación a la hora de cursar dichos estudios.

 

En todo caso son jóvenes adultos que, aun habiendo alcanzado la mayoría de edad, ni cursan ningún estudio, curso o carrera universitaria ni realizan ninguna actividad laboral, ni parecen tener intención, dedicándose a nada en especial. El artículo 152 CC prevé la cesación de la obligación de prestar pensión alimenticia cuando exista “mala conducta o falta de aplicación en el trabajo”.

Por lo tanto, sin intención de ser expresos, se podría declarar la extinción de la obligación de abonar la pensión de alimentos:

1º Cuando, aun reuniendo el hijo cualidades o capacidades suficientes, exista una total falta de actitud o aprovechamiento de dicha formación.

2º Cuando dicha actitud sea continua o habitual, y no se deba a un episodio esporádico de crisis académica.

3º La extinción de la pensión de alimentos la falta de relación manifiesta con el progenitor si es exclusivamente imputable al hijo mayor de edad, hay un artículo ya en mi web https://luispintosabogado.es/el-tribunal-supremo-se-abre-a-aceptar-como-causa-de-extincion-de-la-pension-de-alimentos-la-falta-de-relacion-manifiesta-con-el-progenitor-siempre-que-sea-exclusivamente-imputable-al-hijo-mayor-de-eda/.

4º Los hijos que no hacen nada, los conocidos como “NI-NI”.

En Galicia se revoca la condición de heredero si es ex cónyuge

 

CASACION 33/18

SENTENCIA 20/2019

Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Xustiza de Galicia (TSXG) 

 

El TSXG ha dictado en esta sentencia, la revocación de la institución de heredera de una ex-mujer en Testamento Abierto notarial, y por ende le impide el acceso a la herencia de su marido fallecido porque se encontraban separados en el momento de la muerte. El esposo, tuvo antes de fallecer, 2 parejas conocidas.

Lo que establece el TSXG, es dejar claro lo que nuestra Ley de Derecho Civil de Galicia establece en su art. 208, ya considera que los testamentos en favor de los cónyuges son ineficaces cuando en el momento de fallecer estén separados o divorciados, legalmente o de hecho.

Artículo 208 LDCG.

Salvo que del testamento resulte otra cosa, las disposiciones a favor del cónyuge no producirán efecto si al fallecer el testador estuviera declarada judicialmente la nulidad del matrimonio, decretado el divorcio o separación, o se encontraran en trámite los procedimientos dirigidos a ese fin. Tampoco producirán efecto en los casos de separación de hecho entre los cónyuges.

El testamento, del marido, parece que no da lugar a dudas ya que la razón por la que se nombra heredera, a la mujer, es esa simple condición.

Así, los magistrados destacan que, una vez que los cónyuges se separaron de hecho, en 2012, y la muerte se produjo 2015 (sin haberse reconciliado). Con esta separación quedó directamente privada de causa o motivo para ser heredera.

El TSXG precisa en la sentencia que, salvo que se especifique en el testamento que aún en los supuestos de ruptura o crisis matrimonial el cónyuge es el heredero, esta disposición quedará sin efecto en esos casos.

La Sala subraya que la ineficacia es directa en Galicia, al contrario de lo que ocurre en el Código Civil, donde solo un nuevo testamento deroga el anterior y sus disposiciones.

Pero la sentencia, no debe extrañarnos a los letrados gallegos, puesto que el artículo a debate es claro, si la única condición para ser heredero es ser cónyuge, esta decae si se rompe. Ahora bien, subsistiría si en la institución de heredero, apareciese exclusivamente el nombre del cónyuge sin hacer referencia a esa condición (por ejemplo) o se incluyese una cláusula, que recogiese la vigencia de la condición a pesar de la ruptura. En este caso, sobra decir que, de seguir siendo heredero, no sería con las bonificaciones fiscales de ser cónyuge.

Todo lo explicado lo reafirma la sentencia analizada, aunque desde mi perspectiva y complejo de la sentencia, es determinar cuándo hay separación de hecho.

La AP de A Coruña, saca la custodia a un padre por dejar a su hijo continuamente al cuidado de los abuelos (sus padres).

La Audiencia Provincial de A Coruña, en la SAP 52/2019, de 7 de febrero, Rec. 483/2018, otorga la custodia exclusiva a la madre de un menor que alegó en Modificación de medidas, que su exmarido dejaba a los abuelos paternos el cuidado de su hijo.

La Sala confirma la sentencia dictada ya en primera instancia que estimó la demanda de y acordó atribuirle la guarda y custodia del hijo menor.

La sentencia desprende 2 ideas importantes;

1.- La desatención continuada en cuidados directos al hijo.

2.- La expresa alteración de las circunstancias de cuando se habían acordado las medidas.

Se considera que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en su día por cuanto, tras dictarse sentencia en el anterior procedimiento donde se trató la guarda y custodia y alimentos del hijo, en la cual se había establecido un sistema Guarda y Custodia compartida, ya que se considera (sin duda para el tribunal) que ha quedado demostrada la desatención del padre respecto al cuidado hacia su hijo, siendo los abuelos paternos quienes vienen realizan dicha función, cuidándolo y teniéndolo en su compañía.

Con todo esto, tampoco hay que estar preocupados, la sentencia, diferencia entre casos puntuales o por situaciones de ayuda de la familia, y la dejadez… y que no sean los abuelos u otro familiar quienes se encarguen directamente de cuidar al menor.

Las funciones parentales que corresponden al padre/madre, y son de obligado cumplimiento, no pudiendo exonerarse de las mismas por considerar que el menor está bien cuidado por sus abuelos.

Este incumplimiento por el padre de sus obligaciones es lo que justifica la apreciación de un cambio sustancial de circunstancias. Y debiendo prevalecer el superior interés del menor, la sentencia destaca más indicios tales como que el padre no había ido a preocuparse al centro escolar del niño para autorizar un apoyo individualizado necesario.

En consecuencia, la Audiencia no considera cumplidos los deberes de cuidado y atención del padre a través de los abuelos paternos y califica la desatención de dicho progenitor como una alteración de circunstancias importante, permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, y que no se había tenido en el momento de establecimiento del régimen de custodia compartida, por ende sentencia la atribución de la custodia del hijo menor a favor de la madre, estableciendo un régimen de visitas, un cuadro de vacaciones, y la obligación al padre de abonarle en concepto de pensión por alimentos la suma de 200.-€ mensuales.

El Tribunal Supremo se abre a aceptar como causa de extinción de la pensión de alimentos, la falta de relación manifiesta con el progenitor siempre que sea exclusivamente imputable al hijo mayor de edad.

 (STS 104/2019, de 19 febrero)

 

Estamos ante un procedimiento de modificación de medidas a instancia del padre, se solicitaba la extinción de la pensión alimenticia de los dos hijos mayores de edad (25 y 20 años respectivamente) por tres razones:

  • por disminución de la capacidad económica;
  • por falta de aprovechamiento en los estudios;
  • por nula relación personal del alimentante con el alimentado

1ª Instancia, la sentencia rechaza las dos primeras razones (que por otro lado son las típicas en estos casos) para la extinción de la obligación de prestar alimentos. en cambio, sí acoge la última tras declarar el total desapego de los hijos con el padre, con el que no hablan y al que no ven desde bastantes años, sin interés alguno en hacerlo.

Esta sentencia, dispone que siendo la negativa a relacionarse con el padre una decisión libre que parte de los hijos mayores de edad, se considera impropio que subsista la pensión a favor de los alimentistas por cuanto que se estaría propiciando una suerte de enriquecimiento injusto a costa de un padre al que no quieren ver, ni saber de él.

2ª Instancia, Recurso de Apelación. Convalida la sentencia desestimando el recurso.

3ª Instancia; A continuación, recurrió ante el Tribunal Supremo alegando interés casacional que, fue apreciado por la Sala a efectos de fijar jurisprudencia sobre la materia.

El Tribunal Supremo acude, en sus razonamientos, para finalmente estimar el recurso y mantener la obligación de pago de la pensión alimenticia, al hecho de que la extinción de la obligación de tal obligación está relacionada con la concurrencia de causa de desheredación (artículo 152.4º). Afirma que la cuestión a resolver es si la conducta que tenga un hijo mayor de edad hacia su progenitor puede, en función de su intensidad, amparar que se extinga la pensión alimenticia que recibe de él, o ha de seguir manteniéndose ésta. Si la causa es una de las previstas para la desheredación no cabe duda de que se extingue la obligación, por aplicación del artículo 152.4.º CC, en relación con el artículo 853.2.º CC.

Dispone el TS, para apreciar si existe causa de extinción de la pensión la prueba de que la falta de relación manifiesta entre padre e hijos, sobre la que no existe duda, era de modo principal y relevante imputable a éstos. Considera que no se ha establecido así en la sentencia recurrida y, en consecuencia, casa dicha sentencia y mantiene la obligación del pago de la pensión. Por ende, de forma principal y relevante, imputable al hijo. Y la interpretación será restrictiva y la prueba rigurosa.

Lo relevante de esta sentencia, tal y como avancé es que, se abre la posibilidad de que, si se acredita que el desapego de los hijos es imputable exclusivamente y sólo a estos, se puede proceder a la extinción de la obligación alimenticia.

Por último, no olvidemos que en caso de hijos mayores hay que tener presente el art. 149 CC, según el cual el alimentante puede satisfacerlos, a su elección pagando la pensión que se fije, o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. De ahí que, si ejerce dicha opción, será el alimentado, el que tiene carga probatoria acerca del hecho de que la convivencia no sería posible por causas imputables al progenitor.

Aun así, la sentencia nos deja, siempre según mi opinión;

Una interpretación muy abusiva del art. 93 CC ya que permite que se continúen prestando alimentos a través del otro cónyuge a hijos mayores de edad respecto de los que se acordó el pago de pensión (cuando aún eran menores). Y no se habla, de que los alimentos tendrían que recibirlos directamente el hijo mayor de edad.

Cuando queden acreditadas las causas de la falta de relación, es claro que -al menos en las instancias- la carga de la prueba sobre la realidad de dichas causas ha de recaer sobre los hijos, que son los que se niegan a ver al padre, aunque para asegurarse de la estimación de la demanda, tiene que hacerlo el que pretende la extinción.

Si bien se abre una puerta, la prueba será esencial, incluso me atrevo a decir difícil de probar, esa falta de trato por culpa exclusiva del alimentado.

un saludo,