La cuestión era clara, se puede considerar nula una hipoteca por el hecho de estar referenciada al IRPH (Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios)?
A falta de leerme la sentencia del Tribunal Supremo, “este tribunal entiende que la mera vinculación a un índice oficial como es el IRPH, no implica necesariamente que se pueda hablar de falta de transparencia ni que estemos ante una cláusula abusiva”.Es evidente que la utilización del IRPH como índice de referencia para el cálculo del tipo de interés aplicable implica un perjuicio para el consumidor. No voy a entrar a mostrar en números o ejemplos, hay otro autores que sí lo hacen, pero cada caso es distinto, y hacer un somero ejemplo me parece que no arroja claridad suficiente.
Lo que sí me importa es que entiendo NULO el IRPH como índice de referencia, porque es opaco en la realización del cálculo de este índice, para que sepáis se calcula a partir de los datos mensuales facilitados por las propias entidades y estos datos no son públicos. Tampoco se establece ningún tipo de estudio del volumen de negocio de cada entidad y no hay que olvidar, además, cada vez hay menos BANCOS Y CAJAS.
Se publica mensualmente en el BOE bajo la denominación “Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España“. Como su propio nombre nos indica, para calcular el valor de este índice se hace una media mensual del interés aplicado por los bancos sobre las hipotecas de nueva constitución.Siendo cauto, y opinando según las noticias sobre la sentencia , el Tribunal Supremo no ha entrado a fondo sobre el IRPH, sino que lo que ha hecho ha sido determinar si nos encontramos ante una cláusula abusiva de acuerdo con lo que establece el Real Decreto 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (Artículo 82.1 Concepto de cláusulas abusivas: Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato).Por ello, diré que, si bien hay que ser riguroso, el consumidor va a tener que probar que no se la ha dado la información necesaria para firmar, y aceptar el Irph. Y si prueba que no hubo información, sería cláusula abusiva de todas formas, y por tanto declarada NULA de pleno derecho y se tendrán por no puestas (ART. 83 ).
COMENTARIO FINAL SENTENCIA IRPH
Al fin, la Sala Civil del Tribunal Supremo ha dado a conocer la Sentencia 669/2017, de 14 de diciembre, por la cual se ha estimado el recurso de Kutxabank señalando que el IRPH no era abusivo por ser un índice oficial similar al Euribor.
Al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del préstamo.
El párrafo anterior esta sacado íntegramente de la sentencia, famosa ya desde la nota de prensa de noviembre, porque ha estimado válido el IRPH, como un índice más de referencia a los aplicables a los préstamos hipotecarios, como es el caso del EURIBOR.
Pues bien, esta sentencia ha sido un mazazo para todos los afectados, pero también para los juristas que nos dedicamos al estudio y al asesoramiento de clientes cuyas hipotecas se rigen por este índice.
La sentencia, valorando su fondo, no es buena pues hace apreciaciones de difícil defensa o comprensión y siempre en perjuicio del consumidor que, para ser sinceros, se ha colocado en una posición siempre compleja desde su inicio. Evidentemente no sabemos qué pasará durante toda la vigencia de una hipoteca de 35 años, pero lo que sí sabemos es que aún con el tiempo de crisis que tenemos y tuvimos, siempre ha estado más alto que el Euribor.
La sentencia como avancé es compleja y difícil de entender, pues en el fallo se dice que, el IRPH como tal no puede ser objeto de control de transparencia, puesto que tanto la Ley de Condiciones Generales de Contratación como la Directiva 93/13, de protección de los consumidores, excluyen de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, pero luego reconoce que sí puede ser evaluada la cláusula que lo incorpora.
También realiza comparaciones absurdas, perdónenme la expresión, pero nos dice que “Por eso, el Tribunal Supremo puntualiza que si se siguiera la argumentación de la Audiencia para declarar nula la referencia al IRPH, también habría que declarar nulas las referencias al Euribor en otros préstamos si en cualquier etapa de su vigencia la evolución del Euribor hubiera sido menos favorable para el consumidor”.
A todo esto, la sentencia, contiene tiene un voto particular, que es bastante distinto al fallo de la sentencia, y para mi bastante acertado, redactado por el magistrado Orduña Moreno (a la que se adhiere Arroyo Fiestas), un fantástico conocedor y teórico del derecho que ya sus interpretaciones fueron las correctas con las cláusulas suelo, que nos coloca en la senda de un posible cuestión prejudicial a resolver en TJUE (de hecho la misma en sí, es una cuestión prejudicial), por todo ello, solo nos queda esperar al alto tribunal europeo a que se pronuncie sobre el caso., ya que esta sentencia, no apaciguará al sinfín de juzgados y algunas Audiencias Provinciales que ya habían considerado nulo el IRPH. Desde este comentario, os emplazo a que leáis el voto particular, que desde mi parecer es brillante (Pág. 14 y ss Sentencia ).
En resumen, el voto particular considera relevante que, la entidad bancaria, no proporcionó información específica, necesaria o adicional al consumidor en lo referente al alcance y funcionamiento concreto de este índice de referencia. Además, atendiendo a la naturaleza y complejidad del índice de referencia IRPH, habría que por la entidad bancaria efectuar un plus de información que le era exigible en su posición, acerca del alcance y funcionamiento concreto que dicho índice comportaba para las obligaciones financieras que iba a asumir el consumidor. Lo que no se produjo (o no se ha acreditado), o incluso me surge que se le hubiera ofrecido otro índice de referencia y que fuese el cliente el que escogiese con la información suministrada.